《民法总则》第180条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”

《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。” 

《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

因不可抗力导致合同部分或者全部不能履行的，则当事人可以免除违约责任。若不可抗力严重到导致合同目的无法实现的，则当事人可以据此解除合同，且该等解除构成法定解除，当事人不承担违法解除的法律后果。

根据上述法律规定，当事人以“不可抗力”进行履约抗辩，一般需要从以下四个方面考量，即：“不可抗力要件” 、“因果关系和原因力要件”、“通知和证明要件”，以及“减损要件”。具体而言是指：阻却履约的事件构成不可抗力、不可抗力导致合同履行不能、当事人对相对方进行了通知并提供证明，以及相对方采取了减损措施。

文义解构《民法总则》第180条，即“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”可见，其关键要素在“因”、“不可抗力”和“不能履行”，不能履行是结果，不可抗力是原因，二者之间建立关系并得以使当事人免责的关键在于“因”，即因果关系。而不可抗力这个原因是“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”。我们结合《民法总则》第180条以及《合同法》第94条及第117条的规定，可以将不可抗力免责抗辩的构成要件和法律后果整合图示如下：

阻却履约事件本身构成不可抗力不意味着当事人满足不可抗力免责抗辩的构成要件。但实践中，不乏将二者等量齐观的情况。很多人会认为“疫情在A案件下不构成不可抗力因此不能免责，而在B案件下构成不可抗力可能性更大”，这似乎会导致同样的疫情在不同案件下是否构成不可抗力存在不同定性。究其原因就在于部分当事人和司法机关在考量不可抗力要件时不是仅按照疫情本身是否构成不可抗力来判断，而是在个案背景下讨论就个案当事人的个案情况是否构成不可抗力。具体我们会在下文不可抗力要件应用处详细解释。

我们注意到，不乏有理论观点和司法实践直接探讨受阻却的个案综合情况是否具有不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力三要素。因此，同样的疫情在不同案件中是否构成不可抗力的情况可能有别。比如，广东省广州市中级人民法院在处理“非典”语境下的不可抗力免责抗辩时，在（2005）穗中法民二终字第1150号案中认定：“众所周知，非典疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时非典疫情已经爆发，故对本案当事人而言，非典疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件……”这一认定从裁判结果上看可能不一定与仅就非典本身是否构成不可抗力的结果有所差别，也符合一般人的理解。然，这也正是体现了法院结合个案情况来认定非典是否满足“不可预见”的不可抗力要件的审判思路。就该案来看，如果换一个思路，认定非典疫情不考虑个案情况下可能构成不可抗力事件，则逻辑就会是“贷款发放时疫情这一不可抗力已经发生”，所以不可抗力和损失没有因果关系。这样，判驳的理由就会集中在缺乏因果关系。

当然，还有相当一部分理论观点和司法实践认为应当判断阻却履约的事件，如“新冠疫情”本身就一般民事主体是否系不可抗力，如果构成，则再结合个案情况考量是否具有因果关系并满足其他要件，从而实现不可抗力免责抗辩。比如北京市第二中级人民法院课题组发表的《正确处理非典案件》）明确表示非典肺炎这一客观情况对于社会而言属于不可抗力，但是当事人是否在个案中可以据此实现不可抗力免责抗辩则是需要考虑因果关系等具体认定，应当从严把握。

不考虑个案具体情况，单就阻却履约的事件而言是否有可能构成不可抗力？不可抗力包括哪些情形？

不可抗力构成要件：在判断阻却履约的事件是否构成不可抗力时, 应至少考虑同时满足以下因素：

(1) 不能预见：该事件在合同签订后出现, 且根据当时的技术水平和一般人的认知无法预见, 包括预见该事件的发生及其影响程度等；

(2) 不能避免、不能克服：针对该事件，当事人在行使不可抗力抗辩期间内无法通过合理注意义务或者采取合理措施去避免或者克服。

不可抗力的主要范围：《中华人民共和国合同法释义》^[1]明确，常见的不可抗力事件包括自然灾害、战争、社会异常事件、政府行为等。

(1) 自然灾害：自然灾害包括地震、水灾等因自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行面临很大的困难，甚至成为不必要或者不可能。

(2) 战争：战争的爆发可能影响到某地区、某国或更多国家的经济秩序，使合同履行面临极大困难，甚至成为不必要。因此，一般来说无论局部战争还是大范围战争，都在其影响范围内容易被认定构成不可抗力。

(3) 社会异常事件：主要指一些偶发的阻碍合同履行的事件。比如罢工、骚乱，一些国家认为属于不可抗力，很多当事人也在合同中将其列明为不可抗力。

(4) 政府行为：主要指合同订立后，政府颁布新的政策、法律，采取行政措施导致合同不能履行的情况。

当然，如果当事人在合同中对不可抗力范围进行了具体或特别规定，在不违反法律强制规定的情况下，该等约定的事件亦有可能被援引做免责抗辩。

“新冠疫情”的范畴：就“新冠疫情”本身是否构成不可抗力，先需要考虑“新冠疫情”的范畴，一般包括“肺炎病毒情况”，以及“政府采取的防控措施”等两个核心方面。这两个核心方面是否都构成不可抗力呢？

“新冠疫情”的不可抗力要件应用：需要申明的是，实践中不少司法机关会结合个案情况认定阻却事件是否构成不可抗力，所以个案具体分析可能会是常态。在不考虑个案情况下，参考“非典疫情”中最高人民法院以及相关法院的文件以及不可抗力三要素，不排除“新冠疫情”本身在后续司法实践中被认定构成不可抗力的情况，当然结合个案情况分析是否构成不可抗力以及能否实现不可抗力免责则需另行探讨。

(1) “肺炎病毒情况”：病毒是突发的客观情况，确有不可预见性，且病毒至今也未能有效避免或被克服。北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理非典案件》中表示，非典疫情这种异常事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质上属于法律规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。

(2) “政府防控措施”：相对比较复杂，需要进一步分析。

- 是否属于不可抗力情形中列举的政府行为：政府行为在涉及行政行为时可以笼统分为抽象行政行为和具体行政行为。所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定相对人所作的一般可反复适用的行政行为，包括行政立法行为和制定规范性文件等行为。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为，包括行政许可、行政征收、行政处罚、行政强制等。实践中，两类行政行为均需结合案件具体情况认定是否构成不可抗力。在“新冠疫情”中，政府行政机关通过制定规范性文件做出的防控或可在特定情况下构成抽象行政行为，而对部分人和单位要求隔离、转产支援疫情物资生产、征用物资等或可在特定情况下涉及具体行政行为。不排除这些防控措施本身在考虑个案因素下构成不可抗力的情况。

关于抽象行政行为，有法院^[2]认为在政府行为构成抽象行政行为的情况下，抽象行政行为更容易符合不可抗力的“三不能”标准, 一般有可能构成不可抗力。比如，河南省新乡市中级人民法院在(2015)新中民五终字第19号认定抽象行政行为构成不可抗力，涉及重大共同利益的具体行政行为，亦应认定为不可抗力行为。江苏省淮安市中级人民法院在（2013）淮中商终字第0225号中认为抽象行政行为可以构成不可抗力，而具体行政行为要具体分析。不过，该案虽然得到了二审法院支持，却被再审驳回。当然也有学者和法官持相反态度。比较保守谨慎的做法可能仍需要具体情况具体分析。

对于具体行政行为，一般认为因其系针对特定行政相对人做出，需个案分析。比如，在（2015）鄂武汉中民商初字第01004号案件中，法院认为政府具体土地征收的行政行为超出当事人预期，不能避免和克服，构成不可抗力。而重庆市高级人民法院在（2014）渝高法民申字第01299号案件中对政府责令全县所有合法煤矿企业从2005年3月18日起一律实施停产整顿的具体行政行为认为构成不可抗力。

- 参考非典相关文件：将政府为防治非典疫情而采取的行政措施纳入可援引不可抗力进行抗辩的大范畴。当然，是否可以成功抗辩免责需个案分析。

《非典相关通知》第3条规定：“因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”这里，最高人民法院明确了“为防治非典疫情而采取行政措施”以及“非典疫情”两方面都根据可以“不可抗力进行履约抗辩”的相关规定处理。参照该文，“新冠疫情”以及由此采取的防控措施在满足不可抗力三要素的情况下，其本身不排除在不考虑个案背景下构成不可抗力事件。

(3) 将政府防控措施与疫情视为一体考虑：《正确处理非典案件》中阐述：“要从严把握非典型疫情构成不可抗力免责事由的认定标准，即：非典型肺炎疫情作为一种不可抗力的客观情况……”，尽管法院未具体说明，但从文义上看，其仅考虑了非典肺炎疫情本身，并未提及相应的政府防控措施。究其根本，在于不少学者和司法机关认为政府为防控自然灾害采取的措施本身也是自然灾害的衍生，无需单独考虑。这样，比照非典肺炎疫情，新冠肺炎以及相应政府防控措施本身在不考虑个案情况下也可能被司法机关参照上述精神认定成一种不可抗力事件。当然，课题组明确表示“疫情构成不可抗力”和“案件构成不可抗力免责事由”是两件事情，《正确处理非典案件》整体是倾向“要从严把握构成不可抗力免责事由的认定标准”。

事实上，结合个案情况是否均可成功以不可抗力免责，即构成“不可抗力免责事由”存在很大差异和不确定性。在历史上无论是援引相关疫情或者因疫情采取的防控措施进行抗辩，成功得到法院全面支持的情况都是比较有限的，究其原因多半是很难证明其导致合同无法履行。

我们此处探讨的因果关系和原因力，是仅当阻却事件构成不可抗力的情况，其对不能履约以及损失结果是否有因果关系，以及原因力大小。实践中，法院对不可抗力个案中的运用一般从严把握，不仅认定不可抗力存在一定难度，而且在认定不可抗力对个案的因果关系上也持相对高的证明要求和认定标准。

因此，如果当事人在疫情爆发前就应当履行而迟延履行的，或者疫情导致当事人履约能力下降却不实质导致履约不能，或者疫情对某些履约行为没有影响（比如可以通过网络或者远程方式完成的履约），或者履约届期时疫情已经相对可控或者国家已经通知复工，或者合同是疫情发生后签署的，或者不能履约是疫情和其他综合因素造成，或者疫情仅造成部分履约不能等情况，都可能因缺乏因果关系或者原因力有限而无法全面或者部分实现不可抗力免责抗辩。对此，可以参考：

(1) 《非典相关通知》，第3条规定：“因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”这里要求“直接因果关系”。

(2) 《正确处理非典案件》中法院表示：“要从严把握非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由的认定标准，即：非典型肺炎疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生非典型肺炎疫情，或者在迟延履行合同期间发生非典型肺炎疫情，不能认定。而且，非典型肺炎疫情作为不可抗力事件，必须影响到合同的正常履行。”

(3) 广州市中级人民法院在（2005）穗中法民二终字第1150号在进行因果关系认定时表述“不论是非典、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因”，其认定的因果关系是要考虑直接和必然因果关系，对因果关系要求非常高。

《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

通知义务：对于拟以不可抗力提出履约抗辩的当事人，有义务对不可抗力情况向相对方进行通知。一般要求通知疫情的发生以及疫情对合同可能的影响等情况。如果因疫情，提出履约抗辩的当事人还有些具体且有针对性的阻却履约事由，比如其生产工厂因是疫情传染的重点区域而关停整顿，或相关自然人因疑似感染被要求隔离等，也需要在发生后及时通知相对方。

证明义务：我们理解，本条款中的“提供证明”一般是指对于“不可抗力”发生提供证明（主要为官方文件或其他权威性及证明力高的材料）并向对方说明/证明履行不能及该等不可抗力事件与履行不能之间的因果关系。

(1) 不可抗力的证明：在“新冠疫情”下，对于肺炎的发生、政府延长假期以及各地延期复工等事实，在国内均有公开的文件可以查询和证明，而且基本在国内交易主体知悉的范围内，证明责任比较容易满足。不过在特定个案情况下，当事人可能还需要对适用于其个人的情况进行证明，比如：受到隔离和限制行动的情况；工厂以及生产因涉及感染被整顿、关停等等。如2020年2月2日上午，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，该证明书中对“复工时间”进行了证明，当然该份证明的效力、性质以及法律后果等问题在实践中被广泛讨论，并无一致意见。

(2) 因果关系的证明：若当事人如欲进行不可抗力免责抗辩，势必承担因果关系的说明与证明。《合同法》第118条从文义解释来看，当事人因不可抗力不能履行合同的，在合理期限内提供证明。这样，证明就不应只是不可抗力本身，也包括履约不能和两者之间的因果关系。这里的证明标准和程度也可能随着不可抗力影响的变化而变化。比如，不可抗力发生初期可能较为概括的向相对方证明其履约可能受到影响的天数、数量等因素即可，但当不可抗力是持续的情况下随着不可抗力影响越来越明显，当事人可能需要进一步更新通知履约受到影响的情况及具体因果关系的变化。

《合同法》第118条规定，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。因此，法律规定通知义务的核心目的是给相对方采取减损措施的机会，防止损失扩大。如果未能及时履行通知义务，不意味着当事人不能以不可抗力免责，但是很难就相对方未能及时减损导致的扩大损失免责。

证明涉及到的是举证责任问题，应当从两个方面来看。其一，在未提起诉讼之前向相对方提供证明的义务；其二，在诉讼过程中举证的义务。对于前者，一方希望相对方接受其不可抗力免责抗辩，则必然要提供证明，但证明标准本身并不严格按照诉讼中的证明标准，只要具有一般人可以接受的合理程度即可。而对于后者，如果不可抗力免责抗辩未能得到相对方承认，双方进入诉讼阶段，则需要满足民事诉讼所要求的证明标准来进行举证。此外，如果当事人在不可抗力发生后并没有向相对方提供足够证明，而在诉讼中才提供证据，是不是因此不能以不可抗力进行免责呢？综合法律规定和司法实践，在这种情况下，也不完全排除如果诉讼中当事人完成举证责任且达到证明标准的仍可以不可抗力免责，但如果因未能向相对方提供证明或者提供证明明显不足使得相对方未能及时减少损失的，对扩大部分的损失则可能比较难以免责。

《民法总则》第180条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

由此，若能成功抗辩不可抗力免责，则在因不可抗力直接导致的不能履约的范畴内意味着当事人不承担违约责任。所谓违约责任，在我国《合同法》项下^[3]主要包括：继续履行、采取补救措施（修理、重做、更换、退货、减价）、赔偿违约损失（包括支付违约金、定金等方式）等。其中赔偿损失又包括赔偿实际损失和预期利润两个主要部分。

但这不意味着以上所有责任都可以免除。要特别结合在个案中：（1）受不可抗力影响的履约范围大小；（2）受不可抗力影响的履约方式；（3）金钱给付之债很难免责；（4）责任分担是否满足公平原则等其他需要酌情综合考虑的因素；等等。实践中，即使存在不可抗力，当事人全面免责的情况也并非普遍现象。

金钱给付之债可以在一定程度上主张延迟履约抗辩，但是难以主张给付责任免除抗辩。所谓金钱给付之债，是指一方对另一方享有金钱给付的债权。可以发生在一方履行了合同约定的对等义务，如：提供货物、服务，从而对相对方产生的要求支付对价的情况；向相对方提供了贷款，而对相对方产生的要求还本付息的权利。

一些金钱给付义务成功免责的关键是因为对方可能存在对等义务的履约瑕疵，如没有这种情况，在相对方已经充分履行对等合同义务的情况下，仅就金钱给付本身以不可抗力抗辩免除支付义务的难度非常大。可以参考：

(1) 我国《合同法》明确规定金钱给付之债的情况下，债权人可以要求债务人继续支付金钱，非金钱债务可以在特定情况下抗辩事实履行不能，从而免于继续履行转而赔偿损失，但是金钱给付之债并未纳入事实履行不能的范畴。所以，对于金钱给付之债，可以根据不可抗力尝试主张延迟履约抗辩，但在相对方已经充分履行对等合同义务情况下不能简单免除金钱给付责任。

(2) 浙江省高级人民法院在（2015）浙商终字第79号案中明确指出，“本案属于金融借款合同纠纷, 债务人应履行的合同义务为按期返还借款及利息的金钱债务, 根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定, 当事人一方未支付价款或者报酬的, 对方可以要求其支付价款或者报酬, 故依据该条规定, 即使发生不可抗力, 也不能免除本案债务人对债权人的给付义务。”

(3) 针对本次肺炎疫情, 中国人民银行、银保监会、各地地方政府及金融监管部门出台了一系列支持性政策, 多以规范可能的迟延履行为主，但未规定可以免除企业的支付义务。

(4) 杭州市中级人民法院在2020年2月6日的问答中也指出, 如当事人举证证明因疫情形势及防控措施客观导致金钱给付义务延迟履行的, 可结合个案情况、政府相关支持性政策，并按照公平原则予以处理。可见，以上规定或问答也是针对迟延履行的处理，并未免除企业的偿债义务。

实践中不乏司法机关多用公平原则在双方当事人之间进行利益权衡和责任分担的情况，从而使得双方在都受到不可抗力影响情况下避免顾此失彼，尽可能做到公平和公正。

(2005)沪一中民二(民)终字第2390号案中，上海市第一中级人民法院就曾在当事人以非典构成不可抗力导致暂停营业而要求免除租金支付的问题上，运用公平原则在当事人之间酌定责任分担，最终由承租人仍补足租金，但不承担迟延给付的违约责任。其他与非典相关案件中，也有法院考虑非典导致双方都有损失，从公平角度酌定分担的情况。但，我们发现大部分情况下司法机关运用公平原则并未简单免除一方的金钱给付之债，而是部分或者全部免除其迟延履行的责任。

《合同法》第119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

由此，相对方应当在获悉不可抗力后采取适当措施防止损失扩大，不然扩大的损失可能由相对方自行承担责任。比如：当事人在疫情中被隔离或者确诊，通知相对方后，相对方如可以采取另行采购等合理方式减损，而完全未能采取的，则扩大损失应自行承担。

《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”

由此，不可抗力可以在满足一定条件下实现免除责任的效果，也可以达到解除合同的目的。但是以不可抗力为由要求解除合同的难度非常大。可以说，实践中成功以不可抗力实现免责抗辩的情况有限，以不可抗力实现合同解除的更为有限。

最高人民法院在《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条中规定， 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行的, 旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同, 人民法院应予支持。

对此，在 (2019)粤03民终12927号中，深圳市中级人民法院就以国家旅游局对游客发布近期暂勿前往某地旅游的公告构成不可抗力为由支持了当事人对旅游合同的解除权。而，类似的事件，（2019）鲁01民终1409号中，济南市中级人民法院虽然也支持当事人以不可抗力行使合同解除权，但其不是以国家旅游局发文本身是否构成不可抗力的角度，而是从旅游目的地进入紧急状态这一局势构成不可抗力的角度出发。南京市中级人民法院也在（2014）宁商终字第1466号根据最高院上述规定支持当事人以不可抗力行使合同解除权。当然，法院也存在不少不支持的案例，如广州市中级人民法院的(2019)粤01民终17267号案件，以及南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1813号案件等。这里不一一赘述。

《合同法》第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

考虑到如果当事人以不可抗力要求解除合同，属于行使法定解除权，在该等解除权得到法院支持的情况下，意味着当事人构成合法解除，而非违约解除，因此不需要按照违约解除承担相对方因此遭受的损失。当然，因不可抗力解除合同也不同于因相对方违约导致的合同解除，很难比照相对方违约导致解除的情况要求相对方承担损失。这种情况下比较常见的处理结果是司法机关根据公平原则等因素酌情在双方当事人之间划分损失分担和合同解除的后果。

情势变更原则的法律规定：情势变更制度在司法文件层面上首见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号，2009年5月13日生效，以下简称“《合同法解释（二）》”）第26条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

情势变更制度解决的是因当事人不能预见的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生重大变化且继续维持合同会造成明显不公的情况下，通过变更或者解除合同在当事人之间进行风险分担的法律问题。简言之，情势变更制度就是要解决当合同因影响其成立和履行的“情势”发生后当事人之间如何分配风险的制度。制度创设的目的与重点在于调整合同，实现合同的变更或者解除，而不在于像不可抗力一样处理当事人之间责任的免除。

简言之，就是合同履行过程中出现情势变更。然，要达到这种效果，就必须满足：

(1) 在合同履行过程中：即情势变更发生的时点是在合同履行过程中；

(2) 发生了情势变更：即“当事人订立合同时无法预见、非不可抗力造成且不属于商业风险的重大变化”、“继续履行合同对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的”，即所谓的“情势”和“变更”。然，很明显，“情势”和“变更”都较难理清，也非常难以达到。这也是在实践中较难成功适用情势变更原则的关键，也是适用情势变更原则的精髓所在。根据最高人民法院研究室在《合同法解释（二）理解与适用》^[4]，并参考学者王利明在《合同法研究》^[5]中的观点，这里的“情势变更”顾名思义，包括“情势”和“变更”两个方面：

- “情势”：当事人在签约时不能预见、非不可抗力，不属于商业风险的事实。最高人民法院在释明情势变更条款时，以及王家福在有关著述^[6]中都对所谓“情势”所持观点均是指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等，一般可能包括货币贬值、法律变动与行政行为、灾难与其他经济因素的变化。当然，要理清何谓“情势”，首当其冲就是解决其与不可抗力以及商业风险之间的区别。

- “变更”：必须达到重大的程度，即“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”达到“如继续履行原合同，则会对当事人明显不公平或不能实现合同目的”。

为方便理解，可以参考如下图示：

情势变更与不可抗力存在极大相似性。虽然《合同法解释（二）》第26条要求区分二者，但在实践中作出区分是非常困难的^[7]。在司法实践中，“非典疫情”在不同案件有的法院适用不可抗力原则，有的适用情势变更原则。鉴于情势变更的不可预见性低于不可抗力，且二者制度设计上的衔接问题，“新冠疫情”确有在不同案件中适用不同原则的空间。

结合上图，为厘清情势变更与不可抗力的具体含义，我们尝试从前述定义与各家学说中提炼主要联系与区别如下：

具体来说，区别在于：

(1) 法律效果不同：不可抗力可以免除当事人的责任，而情势变更是以危险在当事人之间的公平分担为目的，所以产生的是合同变更或者解除的效果，不当然产生责任免除的效果；

(2) 适用范围不同：不可抗力不仅可适用于合同责任，还可适用于侵权责任等民事责任，而情势变更适用于合同责任领域；

(3) 可预见性和可避免程度不同：虽然两者均可达到“不能实现合同目的”的程度，但一般情况而言，不可抗力更难以预见，且无法避免或无法克服，乃至根本无法履行；而情势变更可能并非无法避免或克服，只是可能需要具有较高的履行成本；

(4) 行使条件不同：情势变更需要当事人向法院或仲裁机构请求以此变更或解除合同，并交由法院或仲裁机构判断。当事人若以不可抗力解除合同的，则应按照《合同法》第96条^[8]和《合同法解释（二）》第24条^[9]规定，从解约通知送达对方当事人之日起生效，如果对方有异议需要在约定的异议期间（或未约定异议期间时，在解除通知到达之日起三个月内提起诉讼），否则法院对该等异议不予支持。当然，司法实践中，部分法院认为如果当事人未能在异议期间起诉，则解除发生效力而不论当事人解除的理由是否成立，如果当事人解除理由不成立则构成违约解除，承担赔偿责任，但总归还是产生合同解除的法律效果。而部分法院认为如果解除理由不成立，即使错过异议期，也不发生解除效力。但，对于情势变更原则，其解除不适用通知和异议期制度，而是以法院判决确认解除为准，解除的日期也是法院判决确定的日期。

一般来说，就同一客观事件对同一合同的影响，情势变更和不可抗力理论上不应同时适用，主要还是因为《合同法解释（二）》第26条明确规定情势变更制度的“情势”是不可抗力和商业风险以外的情况。而我们理解，所谓不可抗力与情势变更一般无法同时适用，主要是指在同一合同中，法官一般不会在裁判理由中同时认定某一事件既构成不可抗力也构成情势变更。

然，如果不在一个合同或一项交易背景下来看，就不排除同一客观事件在不同合同下被分别认定不可抗力和情势变更的情况。特别是在“非典疫情”下，针对疫情引起的合同履行问题，部分法院适用不可抗力原则，而部分法院适用情势变更的裁判思路进行处理。

此外，如下述问题六所详细阐述，即使“新冠疫情”本身可能被认定为不可抗力，但不排除法院仍然通过情势变更或公平原则变更合同。有法官也明确表示虽然情势变更并非法定免责事由，但在一些案例中法官事实上是可能将其作为“酌定免责事由”进行裁判考量的^[10]。

所谓商业风险，是指作为理性的商人，在从事商业活动时应当意识到并自愿承担的固有风险。正常的商业风险无论其对合同影响有多重大，都不属于情势变更。王利明教授在《聚焦民法典合同编编纂情事变更制度若干问题探讨—兼评<民法典合同编（草案）>（二审稿）第323条》在论述情势变更与商业风险的区别时，就表示《合同法》立法之初没有采纳情势变更制度的一个重要原因就是立法者担心其难以与商业风险相区分，从而容易导致该制度被滥用。最高人民法院在《合同法解释（二）》才规定情势变更原则，虽然明确表示情势变更不同于商业风险，但是二者如何区别却并未规定。

随后，2009年最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》才开始尝试区分二者，即：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

参考王利明学者在《聚焦民法典合同编编纂情事变更制度若干问题探讨—兼评<民法典合同编（草案）>（二审稿）第323条》中的观点，可以适用下列标准对情事变更和商业风险进行区分：

(1) 可预见性标准。所谓可预见性，是指当事人在缔约时对未来可能发生的风险的预见程度。商业风险通常具有一定的可预见性，即便当事人声称其没有预见，也应当从客观情势推定预见性。在商业实践中，应结合当事人的主观情况及一般商业人的客观标准判断，而不是根据一般社会人标准判断，毕竟一般商业人对商业的判断优于一般社会人。比如，近年来我国房产价格持续上涨，当事人在订立房屋买卖合同时，应当预见到房屋价格未来可能变化，而不能依据情势变更原则主张变更或解除合同。

(2) 获益标准。通常来说，在商业活动中，商业风险和收益是成正比的，即收益越大风险越大。从这个意义上来看，如果某项合同给当事人带来的利益越大，则其应当预见并承担的商业风险也就越高。如果某项交易属于高风险、高收益的范围，则出现从事该交易可预见的某种风险通常不能被认为是情势变更，而应当属于商业风险。如，受价值规律的影响和利益的驱动当事人进行股票、期货等高风险投资时，也必须承担该等高商业风险和损失。

(3) 影响广泛性标准。比较常见的情况是，“情势”多是对诸多交易和当事人而非一单交易或一个当事人具有影响，而商业风险往往很可能只是影响特定当事人的特定交易。病毒疫情明显是具有广泛性影响标准，不可能只是对某一个合同当事人有影响的小范围事件，因此不会是商业风险。

(4) 外部性标准。情势变更的内容往往不是交易中所固有的因素，其通常来源于与交易无关的外部因素。例如，供求变化、价格涨落等是商业活动必然出现的风险，其风险内生于该交易关系。但是，病毒疫情等是来自外部，不是正常的商业风险。

(5) 风险防范标准。作为情势变更的风险往往是单个当事人无法防范的。但对于商业风险而言，当事人往往可以采取一定措施进行预防，因为当事人在从事交易时可以将潜在的商业风险计算在合同价格之中，或者通过约定的方式对商业风险的后果进行必要的防范。从这个意义上，疫情不可能是个案中的商业风险。

鉴于“新冠疫情”也是不可预见的客观事件，其不可预见性程度相对不可抗力低。而不可抗力独有的不能避免以及不能克服也是比较抽象，仁者见仁、智者见智的概念。这样，在具体事件背景下完全理清二者其实比较困难^[11]，确有适用情势变更制度的空间，也有同为疫情，有的案件适用情势变更原则，有的适用不可抗力原则的情况。具体而言：

(1) 存在适用“不可抗力”、“情势变更”和“公平原则”的多种情况。对比2003年中国爆发的“非典疫情”，法院在处理合同纠纷时， 也呈现出不同的立场，有的案件中适用情势变更原则，而有的适用不可抗力原则；还有的案件在否定“非典疫情”作为情势变更的同时，并不以之为不可抗力，而是依公平原则调整合同。^[12]由此可见，法院虽有整体指导思想，但更需要个案分析和处理。

(2) 认定存在“不可抗力”，但通过“情势变更”或者“公平原则”变更合同。事实上将不可抗力与情势变更完全分割非常难，因《合同法》第94条与第117条只规定了因不可抗力致使合同目的不能实现的情况, 而未规定因不可抗力致使履行严重困难（显失公平）但却未达到致使合同目的不能实现的情况，对于因不可抗力造成的履行困难显然难以根据上述条款解除合同^[13]，因此王利明等教授和学者也发表观点，明确表示不应将不可抗力排除在情势变更的事由之外。^[14] 

因此，大部分法院还是会通过解释合同公平与诚实信用原则将不可抗力造成的履行艰难纳入情势变更原则的调整范围内。例如海南省三亚市中级人民法院在（2005）三亚民一终字第79号案件中认定“非典”为不可抗力事件后，并未直接解除合同，而是变更交房期限。而在（2011）民再字第2号案中，对于天气灾害这一典型的常见不可抗力事件所导致的水位线下降问题，面对当事人要求退还合同价款的请求，最高人民法院就最终认定其构成情势变更从而变更合同对价。 

针对“新冠疫情”，全国人大法工委发言人在2月10日的答记者问中虽然明确新冠疫情及相应疫情防控措施对于不能履行合同的当事人来说属于不可抗力，但未否认情势变更原则的适用空间。

而就各地法院针对本次“新冠疫情”的观点来看（需提醒注意的是：因自媒体的普及与迅捷，部分法院仅在官方公众号发表了文章，而非形成了官方的具有法律约束力的文件）也基本反映了在“新冠疫情”同时存在不可抗力和情势变更的适用空间。或者即使情势变更原则并未明确出现在部分法院观点中，但从其表述中，我们仍然可看出法院可能会倾向对于因不可抗力造成的履行艰难实质上纳入到情势变更原则调整范围，即尽可能履行原合同，维护合同各方利益，适用公平原则进行处理。而浙江省高级人民法院更是通过发布正式的实施意见，详细说明了情势变更和不可抗力的各自适用场合，以指导全省司法机关面对疫情的司法裁判，对我们也具有很高的参考价值。具体文章和文件我们简单列举如下：

在个案背景下，当事人需要证明“新冠疫情”对合同影响具有重大性，才满足情势变更原则的要求。“重大性”是根据运用情势变更希望达到的目的来确定的，如果希望变更合同，则需要“新冠疫情”对合同影响达到如果继续按照原条件履行“显失公平”的情况；如果希望解除合同，则需要达到“新冠疫情”使“合同目的不能实现”的地步。这两个判断标准基本没有可以具化的标准的，基本是在法官根据个案情况自由裁量的范畴。这也使得个案背景下，当事人是否得以成功适用“情势变更”制度存在不确定性。由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，也建议可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见，综合考虑。

我们发现，实践中有一则比较少见的 “显失公平”标准的规定，即，2003年12月16日江苏省建设厅曾经出台的《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》，从行政管理者的角度提出了指导性意见：“凡2003年1月1日后完成的工程量，因建筑材料价格上涨所产生的价差，……可按下列方法调整价差：（2）承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担；材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。”可见，江苏省建设厅当时是以10%作为显失公平即适用情势变更原则的一个参照标准。

运用情势变更原则可达到以下两种效果：1）变更合同；或2）解除合同。

(1) 变更合同：这里的变更不仅是指对合同进行调整进而影响合同的后续履行，还可能包括对在法院判决之前已经产生的义务或责任在一定程度的变更进而影响合同订立双方先前的权利义务。由此，最终达到使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理的效果。

例如，在大部分关于金钱债务的案例中，当事人一般不会要求变更某个具体条款，而是通常以“减免支付”作为具体的诉讼请求，因此，一般法院也只会对某部分的金钱债务做出减免或者分担的判决，例如在(2018)鲁06民终268号中， 山东省烟台市中级人民法院在适用情势变更原则后最后判决：“上诉人莱州市永安路街道西关居民委员会于本判决生效后十日内给付上诉人李培艳2002年、2003年垫付的水费504元、煤款43123.5元、水电费24902.64元、招待费78310元、应当减免的租赁费24167元，共计171007.14元。” ，由此可见，这里的变更合同应当指较为广义的变更，不仅仅局限于从文义上变更某个合同条款，而在于合同权利义务的实质变更。类似的案例还有：在（2018）鲁06民终268号案中，烟台市中级人民法院对因“非典疫情”影响宾馆停业的承租人适用情势变更原则减免部分租赁费。而在(2019)甘07民终212号中，张掖市中级人民法院在充分考虑政府关闭城区活禽交易市场及网点、实行活禽定点交易等措施对市场销售产生的影响后，最终减免部分月份的承包费。 

但需注意的是在纯粹涉及金钱债务的借款合同与贷款合同中，一般法院不会认定不可抗力事件或情势能够导致履行不能或不能实现合同目的或合同显失公平的情况，因此在该等合同中，法院一般很难对纯粹的还本付息（包括承担违约责任）义务根据情势变更原则进行变更减免，如(2015)浙商终字第79号、(2016)最高法民终728号与(2019)最高法民终119号。

(2) 损失分担：在情势变更的语境下，有学者认为赔偿责任并非基于信任损害之责任，而是直接根据情势变更之基本观念，即诚实信用原则，因而与其说是损害赔偿，不如称之为“损害的均分或补偿”，而其范围应以相对人实际损害为限，无须填补相对人就合同之存续所应得之利益。^[15] 鉴于此，一般在合同订立方均无过错的情况下，在司法实践中，法官也会考量不履行合同当事人的实际经济状况、交易标的大小、当事人在其他附随义务上是否存在一定过错等综合因素，判令不履行一方承担一定的赔偿责任，如（2018）京01民终8280号与（2011）中一法民一初字第180号均体现了该等原则。当然有些法院可能也会直接判令合同订立双方平均承担损失，如（2017）粤20民终4203号。

(3) 变更和解除的选择：目前法院一般做法是在适用情势变更原则时优先适用变更合同的方式解决，尽可能维持合同债权债务关系，减少解除合同可能对商业关系和社会商业秩序的影响，而这也与在《民商事指导意见》的精神相符。

(1) 司法程序：除非双方能合意变更或解除合同，否则若希望通过情势变更原则实现合同的变更或解除，就必须提起诉讼或仲裁。情势变更原则的意义本身就在于通过司法权力的介入，强行改变合同已确定的条款或者解除合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。^[16] 如在（2017）最高法民申27号案中，最高人民法院认为，“即使攀钢公司认为构成情势变更，在不能与合同相对方协商解除合同的情况下，也应该请求人民法院变更或解除合同，由人民法院根据实际情况确定是否准许，而不应当单方解除合同”。由此，当事人单方所谓解除合同且停止履行的行为在法院通过判决合同解除前其效力很难得到认可。

(2) 诉讼请求：由于情势变更的后果是合同的变更或解除，当事人应将合同的变更或解除作为一个明确的诉讼请求或仲裁请求提出，而不能仅仅作为一种相对被动的抗辩。如（2019）最高法民终2号案中，最高人民法院认为，“在2018年3月13日庭审笔录中其已明确表示不作为反诉，而是作为抗辩理由提出，即农行燕郊支行所称的合同变更并未作为诉讼请求提出，故一审法院对此不予审理并无不当”。

(3) 法院报核程序：适用情势变更制度需经过的报批审核程序。根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》，“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院进行审核”。因此，根据此通知，情势变更条款适用必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。而这也反映了司法轻易不干预当事人自由约定的态度，也表明了一般情势变更原则应在其他合同制度不能合理公平分配风险的情况下才能适用的基本原则。

(4) 合同解除时间点：在情势变更的应用场景下，鉴于情势变更是一种司法解除，不同于当事人自行行使解除权，法院在判断解除效力和时间时一般不会仅仅以一方向相对方送达解除通知以及相对方的异议期等因素作为判定标准。需要注意的是，目前对此问题，法律或司法解释并无明确规定，一些法院可能会以判决生效时作为解除时间点，而一些学者认为法院可灵活确定合同解除的时间点以适应司法实践的复杂性^[17]，这点还需在实践中注意，如在（2013）东中法民一终字第325号案件中，法院是认定自确定建筑物被拆除的时间为租赁合同解除的时间。

融资类合同的履行和执行通常将涉及不同类型的期间或期间计算规则, 其中既有当事方约定的期间, 也有法律规定的期间。我们在下图中列出了融资类合同项下有关权利行使或义务履行的主要类型的期间, 并将在本文中探讨“新冠疫情”及其相关管控措施对于该类期间的影响:

  1. 约定期间

融资类合同项下有关权利行使或义务履行的日期或期间通常是在“营业日”的基础上进行约定, 举例而言, 融资类合同中的期间通常是按照营业日的天数来表示, 又如融资类合同中通常约定如果某笔付款的到期日不是营业日的, 则该到期日应顺延至下一个营业日。因此, 为计算融资类合同中的有关日期或期间, 应当先理清合同中有关“营业日”的认定规则。

(a) “营业日”的通常定义

不同的融资类合同中有关“营业日”的定义不尽相同, 某一日期是否构成“营业日”应按照合同中有关“营业日”的定义进行具体分析。以中国银行业协会公布的银团贷款合同示范文本(“银行业协会文本”)为例, 其中规定营业日指“各银团成员行对外开业从事一般对公业务之日(星期六和星期日(不含因按国家规定调休而需工作的星期六和星期日)以及其他法定节假日除外)”。基于银行业协会文本中的该定义, 某一日期是否构成“营业日”应从以下几个方面认定:

(i) 营业日的认定仅以银团成员行是否对外开业为标准, 且不考虑借款人是否对外开业的情形; 以及

(ii) 在首先排除星期六和星期日(不含因按国家规定调休而需工作的星期六和星期日)以及其他法定节假日的基础上, 同时考虑各银团成员行在该日是否对外开业从事一般对公业务。值得注意的是, 是否对外开业从事一般对公业务应在所有银团成员行的基础上进行考虑, 换言之, 如在某一日期, 银团中仅有部分成员行对外开业的, 则该日亦不构成“营业日”。

基于上述规则, 在银行业协会文本项下, 根据国务院办公厅关于2020年部分节假日的原有安排, 2020年1月31日(星期五)及2020年2月1日(星期六)本应构成“营业日”, 但由于国务院办公厅因疫情防控需要而延长2020年春节假期至2020年2月2日, 这就使得2020年1月31日及2020年2月1日不再构成“营业日”。因此, 如某笔付款的到期日原本为2020年1月31日或2020年2月1日的, 则该到期日应按照合同的相关规定进行顺延, 且在计算由相应天数的营业日所组成的相关期间时, 2020年1月31日至2020年2月2日的日子均应当予以排除。此外, 由于湖北省人民政府办公厅经国务院批准延长2020年春节假期至2020年2月13日, 因此, 如果银团中有部分成员行位于湖北省内的, 则2020年2月3日至2020年2月13日的日子亦不应认定为“营业日”。

(b) 延迟复工期间的日子是否构成“营业日”

中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局在2020年2月1日发布的《关于做好春节假期后金融服务工作的通知》(“金融服务通知”)中要求各类金融机构及金融基础设施相关机构自2020年2月3日起正常上班, 但对湖北地区金融管理部门和金融机构, 可按照地方省级政府统一要求, 延长假期。同时, 各地方政府亦相继发布有关当地企业延迟复工的通知, 以上海为例, 上海市人民政府要求除涉及保障城市运行必需、疫情防控必需、群众生活必需及其它涉及重要国计民生的相关企业外, 本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。

延迟复工期间的日子是否构成“营业日”应结合合同中有关“营业日”的定义进行具体分析。仍然以银行业协会文本中“营业日”的定义为例, 由于金融服务通知中要求各类金融机构(湖北地区的除外)自2020年2月3日起正常上班, 且“营业日”的定义并不考虑借款人是否对外开业的情形, 故我们认为借款人根据当地政府要求延迟复工并不影响对“营业日”的认定, 借款人延迟复工期间内的日子仍构成“营业日”。但是, 如果融资类合同中“营业日”的定义或规则系同时考虑金融机构和企业均对外开业的情形或者概括性地规定工作日而无“营业日”的特定定义或规则, 则延迟复工期间的日子将由于企业未对外开业而不构成“营业日”。

2. 法定期间

(a) 保证期间

保证期间作为中国法律项下适用于保证合同的特殊期间, 尽管其具体期间可由当事方自行约定, 但仍应受限于法律规定的相关期间计算规则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第31条的规定, 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。因此, 即使由于“新冠疫情”或相关管控措施导致债权人未能在疫情期间内及时向保证人行使权利的, 债权人亦无权主张中断、中止或延长保证期间。

(b) 诉讼时效

根据《民法总则》第194条的规定, 债权人可主张诉讼时效中止的依据包括“(一)不可抗力”及“(五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍”, 由此, 我们理解债权人可基于“新冠疫情”导致的特殊情况主张诉讼时效中止。我们注意到一些地方法院也在其发布的裁判指导意见中提出要依法保障当事人在疫情防控期间的诉讼时效利益, 例如上海市高级人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》中就提出“对确因疫情影响不能及时行使请求权的, 根据当事人申请依法适用诉讼时效中止等规定”。

关于“新冠疫情”构成不可抗力或其他障碍导致债权人不能行使请求权的常见情形, 参考北京市第二中级人民法院课题组发表的《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》, 我们理解该等情形通常可包括: 

(i) 诉讼时效期间届满日在“新冠疫情”发作期, 债权人因患新冠肺炎住院治疗或疑似新冠肺炎被隔离, 致其无法向债务人主张债权或向法院起诉; 及

(ii) 因“新冠疫情”的影响(如交通封锁), 外地当事人无法到疫区起诉。

值得注意的是, 由于目前大部分的地方法院均已使用网上立案或开庭的方式, 因此, 随着技术的发展, “新冠疫情”所导致的某些情况或障碍也可能不会被视为导致债权人不能行使请求权的情形。

自“新冠疫情”出现以来, 中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局、相关地方政府及地方金融监管部门就金融机构及小额贷款公司、融资租赁公司等其他机构向企业提供金融支持出台了一系列的政策, 特别是2020年3月1日发布的《银保监会、人民银行、发展改革委、工业和信息化部、财政部关于对中小微企业贷款实施临时性延期还本付息的通知》(银保监发[2020]6号)(简称“6号文”)中更是明确提出对符合条件、流动性遇到暂时困难的中小微企业贷款, 给予临时性延期还本付息安排。我们在此对6号文规定的延期还本付息政策简要总结如下:

根据6号文的规定, 我们建议受疫情影响遇到暂时困难的企业应尽早与贷款银行提出贷款延期还本付息的申请, 并充分阐述和证明其受疫情影响情况和经营状况。从银行的角度, 需要澄清的是, 6号文并未强制要求银行接受任何企业提出的贷款延期还本付息的申请; 相反, 6号文要求银行应当根据实际情况客观评价企业受疫情影响情况和经营状况以决定是否给予企业一定期限的延期安排, 并且对于贷款期间企业经营出现实质性变化的, 6号文亦要求银行应及时予以相应处置。

除6号文之外, 我们亦在此就涉及金融方面的其他支持性政策的内容简要摘录如下:

对于“新冠疫情”期间的金融纠纷, 多地法院发布司法指导意见或法律问答作为裁判指引。从整体来看, 该等司法指导意见或法律问答所体现的有关处理金融纠纷的主要精神或原则如下:

(1) 因疫情原因导致迟延履行给付义务的, 不能免除还款义务, 但应根据个案情况结合政府支持性政策, 依据公平原则作出处理; 

(2) 审慎审查金融机构提出的加速到期、单方解除合同等主张, 并促使协商解决纠纷; 

(3) 对金融机构无正当理由提前收回融资、延迟发放融资或单方解除合同的, 支持企业追究金融机构的违约责任。

下表为我们所梳理的各地法院有关处理疫情期间的金融纠纷的司法指导意见的摘要:

在融资类合同中通常会约定融资提供方在违约事件发生后有权要求提前还款和/或撤销融资额度, 而就违约事件本身而言, 除了约定未付款、不实陈述等具体事件或情形外, 作为兜底条款, 融资类合同中通常还会约定具有“重大不利影响”的任何事件或情形均构成违约事件。融资类合同中对于“重大不利影响”的定义通常也比较类似, 以银行业协会文本为例, 其中规定“重大不利影响”指“借款人或任何担保人的法律地位、资产状况、财务状况或经营状况发生重大变化, 并且依照多数贷款人的合理判断, 该等变化已经或将要对借款人或该担保人完全履行其在任何融资文件项下义务的能力产生重大不利影响”。从该等定义可以看出, 如某一事件或情形导致借款人的财务状况或经营状况发生重大变化, 且贷款人合理认为该等变化已经或将要对借款人的履约能力产生重大不利影响的, 则该等事件或情形可被视为具有银团贷款合同中约定的“重大不利影响”, 并从而构成一项违约事件。

对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业, 疫情在一定程度上确实导致该类行业内公司的财务状况或经营状况产生了重大不利变化, 从而可能已经严重影响了该类行业内公司的履约能力。就此而言, 我们理解融资提供方根据债务人的实际情况，可能具有一定的合同基础以主张疫情对于该类行业内的债务人具有重大不利影响。然而, 在当前疫情防控的背景下并结合上述地方法院发布的司法指导意见, 我们理解, 疫情本身并不直接构成重大不利影响, 而上述地方司法指导意见所导致的法律效果应为: 如疫情期间内发生的“重大不利影响”系因疫情的存在或疫情期间的管控措施而导致的, 则法院对于审查融资提供方是否能基于合同项下的“重大不利影响”条款而行使相关权利将采取非常审慎的态度。并且, 融资提供方面临的举证责任难点将更加侧重于证明: 

(1) 债务人本身的经营状况或财务状况的重大不利变化与疫情本身不存在直接因果关系, 并据此以论证其权利行使不构成相关地方司法指导意见项下所述的因疫情发生而“抽贷”或“断贷”的情况; 或者

(2) 尽管该等重大不利变化是由于疫情引起的, 但债务人确实丧失了履约能力, 且若融资提供方继续发放融资则肯定无法按期收回, 故融资提供方基于合同项下的“重大不利影响”条款而行使相关权利符合《合同法》有关不安抗辩权的规定。若融资提供方拟向法院证明前述情况的, 其需要满足较高的证明要求。

考虑到目前的地方司法指导意见多数强调“积极协商解决”或“努力化解金融借款、融资租赁等纠纷”, 我们理解, 融资提供方拟以本次疫情对于债务人具有“重大不利影响”为由主张发生违约并进而要求提前还款或撤销融资额度的请求得到法院支持的可能性存在较大的不确定性。因此, 在疫情本身确实已导致债务人的经营状况或财务状况发生了重大不利变化的情形下, 我们亦建议融资提供方同步考虑是否存在其他的协商处理方案(如展期续贷、利率调整或追加担保等)。

针对“新冠疫情”期间的合同纠纷, 从全国人大法工委发言人的问答以及各地法院的观点来看, 我们理解可存在不可抗力和情势变更的适用空间。然而, 在融资类合同的履行过程中能否以疫情为由运用不可抗力免责或主张情势变更以变更或解除合同, 并不可一概而论, 而是必须结合个案的具体情况和义务的具体类型进行分析。由于除金钱给付义务以外, 债务人在融资类合同项下通常仍负有信息承诺、担保登记等非金钱给付义务, 故我们将在下文中针对融资类合同项下的金钱给付义务和非金钱给付义务分别分析不可抗力和情势变更的适用空间。

1. 金钱给付义务能否运用不可抗力免责

如本系列文章中的“不可抗力”篇中所述, 行使不可抗力免责抗辩的要件之一为不可抗力导致合同履行不能。然而, 从义务本身的行为特征来说, 金钱给付义务通常不会被纳入事实履行不能的范畴。因此, 在融资提供方已经按照合同约定提供融资款项的情形下, 债务人以不可抗力为由请求直接免除全部或部分金钱给付义务的, 通常难以获得法院的支持。例如, 浙江省高级人民法院在(2015)浙商终字第79号案中就明确指出, “本案属于金融借款合同纠纷, 债务人应履行的合同义务为按期返还借款及利息的金钱债务, 根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定, 当事人一方未支付价款或者报酬的, 对方可以要求其支付价款或者报酬, 故依据该条规定, 即使发生不可抗力, 也不能免除本案债务人对债权人的给付义务”。同时, 从中国人民银行、银保监会、各地地方政府及金融监管部门针对本次疫情出台的一系列支持性政策来看, 也多以规范可能的迟延履行为主, 且未规定可以免除债务人的支付义务。

尽管债务人难以以疫情构成不可抗力为由免除金钱给付义务, 但在一定程度上仍可尝试主张延迟履约抗辩以减免延迟履约的责任(即逾期罚息), 就此而言, 债务人应充分证明疫情与延迟履行之间存在因果关系。我们理解由于疫情而导致债务人出现延迟履行金钱给付义务的情形可能包括金融支付系统因疫情而引起的延时或技术性错误, 因延迟复工导致的资金操作延误, 债务人因患新冠肺炎住院治疗或疑似新冠肺炎被隔离等。但需要注意的是, 自疫情发生以来, 人民银行、银保监会等出台了一系列金融政策措施以维持金融系统稳定以及确保资金及时划拨到账, 同时考虑到网银、手机银行等资金操作方式的普遍性和便捷性, 故我们理解债务人在证明疫情与延迟履行之间的因果关系以及主张延迟履约抗辩时将存在一定难度, 例如杭州中院就认为“受疫情影响, 银行等金融机构营业网点减少, 现场业务办理确为不便。但当下社会电子支付方式已经普遍, 疫情影响也不会导致借款人自身的还款义务消灭, 故借款人仍应当承担相应的违约责任”, 上海市高级人民法院也在有关法律问答中指出“对于金融借款合同或信用卡等以金钱给付为内容的合同, 特别是在电子支付广泛使用的背景下, 疫情通常并不属于因客观原因导致合同无法履行的障碍, 故在该类金融案件中一般不宜以疫情属不可抗力为由免责或减轻责任”。

2. 金钱给付义务能否运用情势变更原则以变更或解除合同

根据情势变更原则的相关法律规定, 适用情势变更原则的条件前提之一是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。然而, 理论上, 就融资类合同而言, 在融资提供方已经发放融资款项的情况下, 即使疫情使得债务人的财务状况和经营状况出现困难, 但债务人按照合同约定履行还款义务, 合同双方的权利义务仍是对等的, 并不存在合同目的无法实现或明显不公平的情形。因此, 通常情况下, 法院较难认定情势变更能够导致履行不能或不能实现合同目的或合同显失公平的情况, 从而也很难对纯粹的金钱给付义务(包括承担违约责任)根据情势变更原则进行变更减免, 如(2016)最高法民终728号案和(2019)最高法民终119号案。

基于疫情防控的背景, 并结合政府部门的金融支持性政策及地方司法指导意见, 也不完全排除法院依公平原则调整合同约定(如付款的期间或数额)或促使当事方以延期还贷、展期续贷、分期还款协议等方式协商解决纠纷的可能, 如杭州中院提出“如当事人举证证明因疫情形势及防控措施客观导致金钱给付义务迟延履行的, 可根据个案情况结合政府相关支持性政策依照公平原则予以衡量”, 福建省高级人民法院提出“债务人举证证明因疫情原因导致迟延履行给付义务的, 应当根据个案情况结合政府及相关部门发布的支持性政策, 依据公平原则作出处理”, 而广东省高级人民法院则进一步提出“因疫情致使企业按期还款存在困难, 企业要求延期还贷、减免利息的, 按照公平原则妥善处理, 积极促成双方达成新的还贷协议, 努力化解金融借款、融资租赁等纠纷, 减轻中小微企业融资负担”。

3. 金融机构的金钱给付义务能否适用不可抗力或情势变更原则

就金融机构作为付款人的金融合同(如金融机构开具的保函、信用证、票据等)以及金融机构之间的同业融资业务合同而言, 上述有关不可抗力和情势变更的分析同样亦适用于金融机构的金钱给付义务。而且, 由于金融机构相较于非金融机构的专业性以及其在支付方式和手段上的便捷性, 故我们理解, 若金融机构以疫情或延迟复工等管控措施为由主张不可抗力或情势变更抗辩的, 该等抗辩更加难以获得法院的支持。因此, 在考虑疫情导致的延长假期或延迟复工安排并按照合同约定理清义务履行期间的基础上, 如金融机构仍未能按时足额履行其金钱给付义务的, 法院很可能会判定金融机构应承担延迟履行的违约责任, 并应就延迟履行期间向债权人赔偿适当的利息。

4. 非金钱给付义务能否适用不可抗力或情势变更原则

就融资类合同项下的非金钱给付义务而言, 我们理解该类义务(特别是具有较强人身属性的某些行为履行义务)的履行在适用不可抗力或情势变更原则以进行合同抗辩方面较金钱给付义务存在更大的空间。举例而言, 作为一项典型的信息承诺, 融资类合同中通常会要求债务人应在每个财务年度结束后的特定期间内提供该财务年度的审计报告, 但受疫情导致的延迟复工及交通封锁等影响, 当前企业无法进入正常的工作秩序以配合审计工作的开展, 而审计机构亦无法按期执行审计工作(特别是一些必须在现场执行的审计步骤), 从而使得债务人无法在合同约定的期间内提交审计报告。再如, 就债务人办理担保登记(特别是房地产抵押登记、股权质押登记等目前尚未支持网上登记的担保登记)的义务而言, 如债务人因患新冠肺炎住院治疗或疑似新冠肺炎被隔离或由于疫情引起的交通封锁而无法至异地办理现场登记, 亦可能使得债务人无法在合同约定的期间内完成担保登记的义务。就该类非金钱给付义务的未能履行或延迟履行而言, 结合相关地方司法指导意见, 我们理解债务人主张不可抗力免责抗辩或以情势变更为由主张变更履行期间有一定机会能够得到法院的支持。但需要澄清的是, 债务人可能所能够免除或减轻的责任系其延迟履行非金钱给付义务的违约责任(而非该等非金钱给付义务本身), 且在疫情导致的履约障碍消除后, 债务人仍有义务继续履行该等非金钱给付义务, 并且如果法院已经对相关非金钱给付义务的履行期间作出变更的, 债务人有义务在变更后的履行期间内完成该等非金钱给付义务。

值得提示的是, 在债务人全面复工复产后, 对于融资类合同项下的非金钱给付义务(具有较强人身属性的某些行为履行义务除外), 由于该等义务一般可用其他方式予以替代, 因此适用不可抗力或者情势变更以进行合同抗辩的空间可能会更小。