根据《民法总则》的规定, 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。判断某客观事件是否构成不可抗力, 既需要考虑其本身的属性, 也需要考虑其在合同关系(或其他民事法律关系)形成时的可预见性以及对相关合同义务的影响。

首先, “不能预见”是指善意的普通人在签订合同或建立其他民事法律关系时无法预见事件的发生。以此次疫情为例, 疫情的爆发是突然且迅速的, 在疫情发生前, 不仅订立合同或形成其他法律关系的普通当事人, 甚至相关专家都没有预见疫情的发生, 因此疫情符合“不可预见”的要求。

其次, “不能避免”是指虽然当事人已经尽了合理注意义务, 但仍不能阻止不可抗力事件的发生。以本次疫情对合同履行的影响为例, 疫情导致交通物流受阻, 或者导致工作人员无法返回工作岗位等, 都是当事人虽尽合理注意义务, 但仍无法阻挡发生的情形。

最后, “不能克服”是指虽然当事人已经尽了最大努力, 但仍不能克服不可抗力事件的影响, 导致合同下的义务不能履行。同一事件, 针对同样一份合同, 可能就合同下某些义务而言是不可克服的, 但就其他义务却并非不可克服。比如, 一份工程合同包含交付工程产品和工程图纸两项义务, 就交付工程产品而言, 疫情导致的交通受阻可能造成不能克服的交付延迟, 但是对于交付工程图纸而言, 如果其可以通过拍照、扫描等电子方式交付, 则不构成不能克服。

《合同法》规定: 当事人一方因不可抗力不能履行合同的, 应当及时通知对方, 以减轻可能给对方造成的损失, 并应当在合理期限内提供证明。换而言之, 主张不可抗力的一方应当履行(1)通知, 和(2)证明两项义务。

不可抗力的通知, 是诚实信用原则的体现, 有以下两方面效力: 其一, 只有履行了通知义务, 当事人才可援引不可抗力进行抗辩, 获得免责; 其二, 履行通知义务后, 就通知后引发的损失扩大不承担责任。以此次疫情为例, 受疫情影响无法按约履行合同的当事人, 应采取适当措施尽可能减小疫情对于合同履行的影响, 及时通知对方以便双方厘清责任, 并避免因对方履行准备等行为造成损失扩大。

主张不可抗力的一方还应提出相应证据, 以证明不可抗力的发生及其影响等。从实践情况看, 证据材料可以包含以下几个方面: 

其一, 不可抗力情形发生及其影响的客观证明。包括政府主管部门、职能部门、检验检疫机构等出具的官方通知、公告, 具有公信力的新闻媒体(尤其是官方媒体)的报道, 以及无利害关系第三方的书面证明等; 

其二, 双方对于不可抗力情形的确认或者沟通。譬如在事件发生后, 受到影响的一方向对方发函就不可抗力事件成立以及后续处理(延期履行/部分履行/终止履行等)进行沟通, 获得对方确认后, 该等往来则可能构成双方就此事件存在的确认, 这有利于减轻后续争议发生时的举证压力; 

其三, 采取适当措施避免或减少后续损失的证明材料。包括采取将易变质货物及时降价销售、积极寻找替代品等合理举措的证明等, 这对于后续双方责任划分有重要帮助。

合同当事方应关注人民法院在司法实践中对不可抗力事件的证明要求。譬如, 在“非典”有关案件中, 我国法院曾认定“非典”是公知的, 有关政府要求停工的通知也是公知的, 因此不需要证明。但是, 如果相关纠纷在境外解决, 则可能需要当事人准备更为充分的证明, 包括经过公证的政府文告, 贸促会关于不可抗力的证明等。如果能够获得法院判决(如, 上游供应商由于不可抗力无法供应导致履约不能)证明不可抗力的存在和影响, 则在境外的争议解决程序中也有证明力。

总而言之, 我们建议, 在发生不可抗力之时和之后, 当事人以书面方式沟通, 注意证据的固定和保留, 对于关键性的证据, 还可采用公证等方式进行证明力强化。

不可抗力事件的直接后果是: 

(1)由于不可抗力事件导致合同当事人无法按约履行合同义务的, 就其不能履约的部分, 可以免责。这并不意味着任何受不可抗力影响的合同都必然不具约束力, 实践中应区别分析, 即由于不可抗力而无法履行的部分可以不予履行, 无法及时履行的部分可以推迟履行。

(2)因不可抗力致使合同目的不能实现的, 包括一方当事人由于不可抗力无法按约履行合同导致对方合同目的无法实现的, 当事人可以解除合同。值得探讨的是, 什么是合同目的。合同目的是当事人通过合同可以获得的利益, 但是这个利益可以分为直接的和间接的。前者是合同直接赋予的利益, 比如买卖合同下的获得购买物的利益, 后者例如承租房屋用来开宾馆, 而在宾馆服务中获得的利益。从目前法院观点看, 似乎在合同签订时可以预见的间接目的也属于合同目的。

(3)由于不可抗力遭受的损失, 双方应当平等合理分担。具体分担的方式依个案而定。一般而言, 就不受不可抗力影响的交付物和提供的服务, 另一方应当支付相应价款; 由于采用替代方案或延迟履行增加的成本, 双方应当进行分担, 但替代的物品或服务的价值优于约定的, 超过部分的成本原则上由接受方承担。

疫情期间, 当事人可能无法正常履行商务合同并从中获取合理的预期利益。为此, 有关当事人应当: 

(1)考虑疫情对合同履行和实现合同目的的影响, 从而评估是否构成不可抗力, 或者构成情势变更; 

(2)评估在中国法律或者其他国家准据法下, 发生不可抗力或情势变更时可能的救济手段和获得救济的条件; 

(3)及时通知合同其他各方, 详细表明不可抗力的情形及其影响, 并同时锁定不可抗力及其影响的证明; 

(4)积极采取减小损害的措施, 并和合同其他各方商讨合理的解决方案; 以及

(5)在必要时, 比如为固定不可抗力的证明, 申请贸促会的证明文书, 寻求司法机关或仲裁机关对不可抗力的存在和影响作出裁决, 或者依据情势变更寻求司法机关和仲裁机关裁定变更合同。